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预约合同丨李应德品读《民法典》10
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  • 所属分类:向道讲坛(律师原创)
  • 发布日期:2021-04-12
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李应德品读《民法典》之十


           预约合同


预约合同是指约定于将来一定期限内订立合同的合同。《民法典》于合同编通则部分规定了预约合同,这意味着预约合同已经成为我国一项正式的法律制度。在此之前有两个司法解释对预约合同作了相关规定,一是《zui高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定:商品房的认购、订购、预定等协议是一种与商品买卖合同性质不同的合同,虽然,该条规定并未使用预约合同的概念,也无预约合同的规则,但其实质是规定了预约合同。二是《zui高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条首次使用了预约合同的概念,并明确预约合同是一种独立的合同类型,即“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同,约定在将来一定期限内订立买卖合同,一方不履行订立买卖合同义务,对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的,人民法院应予支持”。

民法典以法律的形式规定预约合同,采用了买卖合同司法解释的规定,并对预约合同的概念进行了更清晰的界定。民法典第四百九十五条规定:“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等,构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的,对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”与买卖合同司法解释的规定细微的区别在于,民法典更强调预约合同的实质要件,即有于将来一定期限内订立合同的意思表示,同时损害赔偿不再单列,而将之归入违约责任。

在实际生活中,区分预约合同与本合同(或本约),有一定困难。预约合同是当事人之间约定在将来一定期限内应当订立合同,将来应当订立的合同就是所指的本合同。预约合同成立之后,产生预约的法律效力,即当事人在将来一定期限内订立本约的债务。判断一个约定是预约还是本约,应探求当事人的真意来确定,真意不明的,应当通观合同的全部内容确定:一是合同要素已经明确,其他事项规定也明确,已无另行订立合同必要的,为本约。二是如果将来系依所订合同履行而无需另订本约,即使名为预约,也应认定为本约。三是预约在交易上属于例外,当一个合同是预约还是本约有疑问时,应认定为本约。四是“初步协议”“意向协议”等,只要不具有将来订立本约的法律效力,不认为是预约,具有将来订立本约的效力的,应当认定为预约。

按照《民法典》第四bai九十五条的规定,《民法典》确立了预约合同与本合同相互独立合同的构架。因此,预约合同的违约责任是一种独立的违约责任,预约合同违约责任的确定,一方面,当合同对违约金或违约金的计算方式有约定时,应从其约定;另一方面,当合同无违约金的约定时,因损失后确定缺乏客观标准,只能根据合同履行时间、当事人的主观过错程度、再次缔约的难度等因素,按照公平合理的原则酌情确定。


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