建设工程实际施工人的表述首次出现是在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程合同纠纷司法解释（一）》）中，该司法解释于2004年发布，全文仅28条，但在十多年的司法实践中却存在着举足轻重的作用，几乎所有的建设工程合同纠纷都会用到该司法解释的规定。

“实际施工人”的提出，最大的亮点在于突破了合同相对性，实际施工人可以突破合同相对性，要求发包人在欠付工程款范围内承担支付工程款的责任，其立法目的在于通过保护实际施工人进而达到保护农民工权益的目的，因为实际施工人的工程款中绝大部分是农民工工资。《建设工程合同纠纷司法解释（一）》中实际施工人原意是指劳务分包企业，因当时市场上还没有取得劳务分包资质的企业，所以使用了实际施工人的表述。但后来在实践中，实际施工人的内涵和外延都发生了变化，也产生了争议，各地司法实践认定标准不一，裁判差异巨大。

2018年12月，最高人民法院发布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》（以下简称《建设工程合同纠纷司法解释（二）》），对建设工程合同纠纷司法实践中的一些争议问题进行了进一步统一规定，并出版了《建设工程合同纠纷司法解释（二）的理解与适用》一书，详细的阐述了关于实际施工人的来龙去脉。根据该书的归纳，实际施工人分为三类：一是转包合同的承包人；二是违法分包合同的承包人；三是借用资质的单位或个人。此三者的共同之处在于其与相对方签订的承包合同/分包合同/施工合同均为无效合同。

一、转包合同的承包人是实际施工人。

转包是承包人将其承包的全部建设工程交由第三人完成，而自己不参与现场施工或管理，建设工程转包一律违法，转包合同一律为无效合同。转包中的实际施工人分为三种情况：

（一）直接转包中的承包人。直接转包是指承包人与第三人签订承包/转包合同，将其从发包人处承包的建设工程全部交由第三人完成。例如甲将工程发包给乙，乙将工程转包给丙，丙进行施工，则丙为实际施工人。

（二）分解转包中的承包人。分解转包是指承包人将其承包的全部建设工程分解后分包给不同的第三人，自己不参与现场施工和管理，此种情形，形式是签订分包合同，实际上是转包，俗称“以包代管”。例如甲将工程发包给乙，乙将工程主体结构分包给丙，将其他施工内容分包了丁，丙、丁进行施工，则丙、丁为实际施工人。

（三）多层转包中的承包人。多层转包是指从发包人处承建建设工程的承包人，或者转包/分包的承包人，又将自己承建的全部建设工程转包给其他人完成。例如前段所述丁将其承包的全部建设工程转包给戊进行施工，则戊也是实际施工人。司法实践中，对多层转包中的承包人是否属于实际施工人存在很大的争议，在《建设工程合同纠纷司法解释（二）的理解与适用》一书中也对此进行了详细阐述，在该书中，最高院的观点为：实践中多层转包或违法分包的现象比较常见，也涉及农民工权利保护问题，因此，实际施工人也适用于多层转包或违法分包的情况，实际施工人向发包人主张权利，法院应追加各层转包人或违法分包人为第三人，在查明各方之间欠款数额的基础上，发包人以各方当事人欠付工程价款的数额为限，向实际施工人承担责任，承担责任后，各方当事人之间工程价款债权债务的相应消灭。此外，对于发包人已向承包人支付工程价款的情况下，实际施工人是否有权向与其没有合同关系的各层转包人或违法分包人主张权利呢，该书中最高院认为，是可以的。如前例中，甲已向乙支付全部工程价款，乙尚欠丁工程价款，丁欠付戊工程价款，则戊有权向乙主张权利。简而言之，对于实际施工人突破合同相对性主张权利，最高院的观点是一路绿灯，只设两道卡，一是欠付，二是查明欠付数额，但实践中能闯过这两关的，真不多。

二、违法分包合同的承包人。

分包是指承包人将自己承包的部分工作交由第三人完成，分包有合法分包、违法分包之分，分包并非一律违法。根据《合同法》第272条之规定，建设工程合法分包仅限于总承包单位经发包人同意，将非主体结构的施工分包给有相应资质的第三人完成，其他分包基本都属于违法分包，违法分包合同的承包人与转包的承包人一样，都属于实际施工人。违法分包具体分为以下四类：

（一）无资质的分包，即施工总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质的单位或个人。

（二）未经发包人同意的分包，即施工总承包单位未经发包人同意，将部分建设工程分包给其他单位或个人。

（三）主体结构施工的分包，即施工总承包单位将主体结构的施工分包给其他单位或个人。

（四）多层分包，指合法的分包单位将其承包的建设工程再分包给其他单位或个人。

三、借用资质的单位或个人。

借用资质是指缺乏相应施工资质的单位或个人，借用有资质的施工企业（出借人）名义与发包人签订建设工程施工合同的行为，借用资质实质上是一种挂靠行为，借用资质的单位或个人被称为挂靠人。借用资质与转包的区别在于，签订合同时总承包单位的意思表示是否真实，借用资质名义上是总承包单位（出借人）与发包人签订施工合同，但实际上总承包单位（出借人）并没有承建建设工程的真实意思，也不参与建设工程施工，通常只收取管理费。

实践中，挂靠人借用出借人的名义与发包人签订建设工程施工合同，合同履行过程中，挂靠人多以出借人公司项目负责人等身份进行施工，施工过程中形成的往来函件、签证单、结算书等都加盖项目章或出借人公章，形式上就是公司履行施工合同义务的行为。对此，住建部于2014年11月24日发布的《〈建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）〉释义》关于该管理办法第7条的释义中规定，“如果施工单位虽以自身名义在现场设立了项目管理机构，但项目管理机构的主要管理人员（包括项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等）同施工单位间没有合法的劳动合同、工资、社会保险关系的，对施工单位的行为可认定为转包，对实际施工人可定为挂靠”。

本文所述的转包、违法分包、借用资质的承包人虽都是实际施工人，但其向发包人主张权利所适用的法律依据是不尽相同的，转包、违法分包的实际施工人向发包人主张权利的法律依据相同，为《建设工程合同纠纷司法解释（二）》第24条、第25条，但借用资质的实际施工人向发包人主张权利的法律依据是《建设工程合同纠纷司法解释（一）》第2条。