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浅谈企业广告合规

2020-08-27

  广告,即广而告之,是将特定内容向社会广大公众告知。我国对广告的规制主要见于《中华人民共和国广告法》(下称“《广告法》”),其他散见于《中华人民共和国电子商务法》(下称“《电商法》”)《中华人民共和国消费者权益保护法》(下称“《消法》”)《中华人民共和国反不正当竞争法》(下称“《反不正当竞争法》”)及相应的行政法规和部门规章之中。广告合规的核心是对广告行为和广告内容进行合规,下文也将着重阐述这两部分。

  一、法律规制商业广告活动

  广告活动根据是否以营利为目的分为商业广告活动和非商业广告活动,商业广告活动是以营利为目的的宣传活动,而非商业广告活动则反之。非商业广告通常包括政府部门、企事业单位和个人的公告、声明等,如公益广告和个人征婚广告等。根据《广告法》第2条的规定,我国法律仅调整商业广告活动,而对非商业广告活动,仅在《广告法》的附则部分进行了原则性说明,即“国家鼓励、支持开展公益广告宣传活动,传播社会主义核心价值观,倡导文明风尚。”从国家市场监督管理总局所颁布的《互联网广告管理暂行办法》(以下简称“《互联网广告管理办法》”)等相应规定中,也可得到相应结论。

  此外,法律规制的商业广告活动还应满足以下要求:1.须发生在中国境内;2.须通过一定的媒介和形式直接或间接地传播商品或者服务信息,常见的媒介和形式包括但不限于广播、电视、报纸、期刊、印刷品、电话、互联网、户外广告设施等。

  二、广告行为的合规

  广告活动主要包含设计制作、审核管理及发布三步,其中设计制作更多涉及广告内容的合规,放在下一部分说明。

  (一)广告的发送应尊重消费者的选择权

  广告发送应尊重消费者的广告选择权,对选择权的规定见于《广告法》第43条、《消法》第29条、《电商法》第十八条以及《互联网广告管理办法》第8条。

  若需向消费者发送广告,应满足以下几点:1.征得消费者同意或经消费者请求;2.以电子信息方式发送的,应明示发送者的真实身份和联系方式;3.应向消费者提供拒绝继续接收的方式;4.广告内容合法。

  (二)禁止不正当竞争

  根据《广告法》31条的规定,广告活动应当遵守市场竞争秩序,不得损害其他经营者或者消费者的合法权益。此外《广告法》13条还规定了,广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。

  除上述贬低行为外,不正当竞争一般还包括:1.混淆行为,即引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系;2.误导性宣传行为,即作虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者;3.商业诋毁行为,即不得编造、传播虚假信息或者误导性信息,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉;4.侵犯商业秘密行为;5.商业贿赂行为,即不得采用财物或者其他手段贿赂单位或者个人,以谋取交易机会或者竞争优势;6.不正当销售行为。

  (三)特殊广告发布前的审查

  特殊广告发布前需审查,根据《广告法》第46条的规定,在发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品广告等特殊广告之前,应由有关部门对广告内容进行审查。

  因上述广告所涉及的商品或者服务对消费者人身安全影响较大,容易造成严重的危害后果,发布前严格审查要求显得尤为必要。为此,国家市场监督管理局制定并发布了《药品广告审查办法》《农药广告审查发布标准》《医疗器械广告审查办法》等行政法规用以规范特殊广告。

  三、广告内容的合规

  广告内容的审核,是广告合规的核心。广告内容应遵循真实、准确、清楚、明白、具有识别性等特征。

  (一)广告应具有可识别性

  根据《广告法》14条规定,广告应当具有可识别性,能够使消费者辨明其为广告。

  因广告提供的信息可能具有劝诱性、选择性、适度夸张性,往往强调其优点、益处,淡化、隐藏其缺点、副作用等。有的广告仅从表面上看难以与其他信息传播形式相区别,因此让消费者知晓其属于“广告”尤为必要。

  特别是通过大众传播媒介发布的广告,应当显著标明其属于“广告”。

  (二)广告的禁止

  广告的禁止分为禁止和相对禁止两部分。

  禁止是指不能以任何方式进行广告活动。根据《广告法》15条、37条的规定,麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品等特殊药品,药品类易制毒化学品,戒毒治疗的药品、医疗器械和治疗方法,以及法律、行政法规规定禁止生产、销售的产品或者提供的服务,均不允许有广告行为。

  相对禁止是指对广告活动有一定限制。根据《广告法》15至26条的规定,针对于处方药、医疗器械、保健食品、农药、烟草、酒类、房地产等的广告,法律对其内容进行了相应限制,但不是禁止。

  (三)广告的侵权规范

  广告活动中,常见的侵权的为侵犯人格权及知识产权

  关于侵犯人格权,根据《中华人民共和国民法典》人格权编的规定,广告中需使用他人姓名、肖像、隐私及个人信息的,需要提前获得授权。

  关于侵犯知识产权,主要涉及著作权、商标权及外观设计,常见的侵权对象包括:图片、视频、音乐作品、字体以及商标等。为减少侵权风险,可采用包括但不限于获得授权及自行创作等手段积累素材,形成自己的素材库。

  (四)虚假广告的规制及预防

  判断是否属于虚假广告,是广告内容合规的重要部分,需详细阐述。

  1.广告应当真实

  根据《广告法》第3、4、8条的规定,广告应当真实、合法、不得虚假,内容应当准确、清楚、明白。广告允许适度的夸张和美化,不要求真实,达到相对真实即可。因此把握广告真实与真实的界限尤为重要。

  对于广告中所涉及的事实部分,如商品的性能、功能、产地、用途、质量、成分、价格、生产者、有效期限及服务的内容、提供者、形式、质量、价格等应当真实明确。但对上述事实的主观感受,不同人可不同,如对同一件商品,甲觉得好,乙则反之。

  2.虚假广告的表现形式

  根据《广告法》28条的规定,广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的,构成虚假广告。虚假广告在形式上其内容虚假或者引人误解,与实际情况不符;在效果上造成了欺骗、误导消费者的客观后果,或者有欺骗、误导消费者的可能性。

  常见的虚假广告,如原材料以次充好,原产地虚假,虚假消费者即俗语中的“托儿”等。


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