知识产权纠纷中律师的作为

重庆向道律师事务所 余西波

知识产权是律师的天然业务

知识产权是什么，不同的人对它有不同的认识。大多数人只知道zhuanli和版权是知识产权。大多数律师对知识产权的认识停留在司法考试给定的范围里，停留在知识产权的分类上，即知识产权分为著作权和工业产权，工业产权又分为商标和zhuanli等，zhuanli又有实用新型、外观设计和发明的区分；或者能参与知识产权的申报，代理一些简单的、传统的知识产权官司；而对深度钻研知识产权这个内涵和外延都在飞速扩张的业务却敬而远之。

知识产权的概念，也是千差万别，我认为比较准确的定义：“知识产权是指公民、法人或者其他组织在对创造性的劳动所完成的智力成果依法享有的专有权利，受法律保护，不容侵犯。”说它准确，是它抓做了知识产权的几个关键点：

一是主体，知识产权的主体是公民、法人或其他组织，这与我们诉讼中的主体是一致的，是标准的法律概念，让知识产权的诉讼变得可操作。

二是知识产权必须是智力成果，这里就把知识产权和财产权区别并联系起来了，财产也是劳动成果，但它是物质的、具体的东西，而知识产权是智力成果，是需要承载在物上的意识的、抽象的东西；从某种意义上说，知识产权也是一种财产权，大陆法系过去也是这样规定的。

三是知识产权必须是创造性的劳动所完成，这就决定了知识产权不是制造，而是创造，它的特点就是新、独特。

四是受法律保护，也就是没有法律就不能受到保护，法律不强制性就得不到保护，它必须是立法机构认识到该保护，才能得到保护。

五是不容侵犯，换句话说就是太容易侵犯，太容易复制。

通过对知识产权概念的理解，我们可以得到一个结论：知识产权是律师天然的业务。

维护当事人的财产权的律师的基本责任

知识产权是人类社会发展到高级阶段的产物，维护知识产权将同维护人身权、财产权一样并存在律师业务中。原始社会饮毛茹血、共同劳动，没有私权的概念，更没有法律的保护。奴隶社会，奴隶主对奴隶的人身拥有占有权，法律保护的是奴隶主对奴隶的人身占有的私有权。封建社会和资本主义社会，是靠对财产的占有和保护来维系地主和资本家的私有权，同时也保护了其他有产公民的财产。现代社会引进了对创造性智力成果的阶段性占有来维系私有权，来保证和鼓励创新。有了私权，才有裁判和辩护，裁判从祭祀、判官到法官的过程，也是人类社会各种私权的发展过程。

对这些私有权的维护，是律师当然的业务。人身权的官司我们都知道是律师的低级业务，比如人身伤害、工伤、交通事故、劳动争议等，都应该是属于人身权的范畴，这些低端的、挣不了钱的业务却是大多数律师的赖以为生的主要业务。财产权的官司有搞头，按比例收成，是律师们垂涎的业务，但这些业务往往由被少数律师或律师事务所垄断，新律师和新律师事务所比较难以插手。而知识产权是创造性的，与新技术、新思维、新模式接轨，应该是律师、特别是年轻律师应当涉足并有所建树的业务，可惜的是，这一业务往往被一些非法律机构所占据，过去一直是一个叫生产力促进中心所垄断，现在又被一些所谓的咨询公司或代办公司在处理。

律师参与战略制定，是依法治国的重要内容

知识产权是战略，律师只有站在更高的角度去看待，才能真正驾驭这一业务。知识产权可以是国家战略，也可以是地区战略；可以是产业战略、也可以是行业战略、还可以是企业战略。美国在1979年将知识产权作为国家战略，是早将知识产权作为国家战略的国家，从此以后美国经济再次腾飞，成为一的超级大国，并在军事科技、互联网、生物技术等产业严格限制、重点发展、高度垄断，从而将其他国家远远抛在身后，美国现在维护的核心利益就是维护美元的发行权和高科技的知识产权，成为财产权和知识产权规则的制定者，从而维系美国的独大。印度为维系其全面医疗福利，从知识产权这把双刃剑的另外一面来制定知识产权的战略，他们对新药的知识产权一律归国家，保证新药的快速投产和低成本制造，从而保证大多数人的福祉。我国与西方不同，我国过去对权力的维系是靠政权为基础，通过官僚系统来完成，而西方社会对权力的维系却是靠隐藏的债权为链条，将社会各阶层牢牢地绑在一起，这种区别，使得西方社会对财产的保护尤为看重，我国到现在为止都还不能确立安全的私产观念，所以在对知识产权保护方面走在西方的后面，没有完善的国家战略，以至于在从制造大国转身为创造大国的路上走的非常艰难。

知识产权的战略，需要国家主导，需要立法机构和政府共同来推动，是需要全社会的觉醒。江苏省制定的知识产权战略就是5年内让全省人们都有知识产权是受法律保护的。律师要承接保护知识产权的业务，也将受到国家战略、地方战略的影响。从另外一个角度看，知识产权也是企业战略的重要部分，好的知识产权战略能使一个企业壮大和维持，很多企业都意识到对知识产权的保护才是企业大的红利，所以，律师介入知识产权，将是一个非常好的时机。

服务创新，是时代赋予律师的责任

知识产权来源于创新，有新思维、新模式、新作品、新技术。作为律师，就应该紧跟时代的脉搏，才能做好知识产权工作。一，律师是学文的，对新技术的掌握有些困难；律师是学法律的，法律的条款化和模式化往往又将律师的思维固化，对新思维、新模式的接受也比较困难；律师的工作是繁忙的，而现代社会有是浮躁的、往往被娱乐和时尚所推动，而跟随这些有需要花费较多时间。因此，知识产权虽然是律师的天然业务，但也是律师、特别是老律师很难涉足的业务。律师需要紧跟时代的步伐，律师事务所需要有懂得现代科技的现代人，才能将知识产权的业务搞好，不然就只能停留在一些自己都不屑于接的低端业务。

电子数据证据的引入，将对律师业务产生革命性的改变，知识产权的高度数据化、信息化，也是律师必须要面对的。我们知道，社会的发展，有了私有权就有了法律，有了法律就有裁判，有裁判就有辩护，辩护需要的是证据。初的裁判是祭师，他们接受的证据是神证，接受的是命运和上天的安排。后来历代的判官，接受的是人证，人证是主要的证据。当下的法院，是以物证为主的时代，对财产纠纷或合同纠纷，表现出来的就是物证的特例——书证，书证是律师运用熟悉的，也是法院接受的东西。而现代社会中，随着科技的发展，电子证据已经完全充斥这个社会，电子证据成为绕不开的东西，也成为未来证据的主要模式。

懂得怎么使用电子证据，是律师继续生存的基石。虽然当前还是物证的时代，电子证据也要转化成物证来作为证据，才能被法院所接受，这也是老律师们还能继续垄断业务的原因。但是，历史总会把这一页翻过去的，如果不接受电子证据，不懂得运用现代科技，不懂得使用信息技术，律师的未来堪忧。即使是现在，所以的电子证据都需要转化成物证，但毕竟电子证据会愈来愈多，怎么采集、怎么转化这些电子证据，也是律师们非常痛苦的事情。

知识产权是创新，更是高度依赖于电子证据的业务。试想一下，如果一部拥有版权的作品，在网页、微博、论坛、QQ、脸谱、微信上被非法转载，一个连这些广泛被年轻人使用的社交工具都不会用，甚至不知道的律师，怎么去采集证据。同样，对工业产权中的外观设计，往往是你生成的0、1代码，自己都还没法制造出产品，就被人用3D打印机生产出来，销售出去了，对于一个连什么叫3D，什么叫3D打印机的律师来说，又怎么找得到侵权的蛛丝马迹。

面对庞大的市场，律师怎么做

知识产权业务的蛋糕是巨大的，律师应该去分一大块。律师常说会计师抢了税法的律师业务，现在又要说那些代理公司抢了知识产权的律师业务，其实不是抢，是律师涉足起来有一定的困难，那么，律师或律师事务所该怎么涉足这块业务呢。首先，要运用自身的优势，也就是法律，明白法律在知识产权保护中的核心作用，大胆涉足进去，先从知识产权的低端业务做起。其次是要加强对企业的了解，学会用经营管理的思路来帮助企业，进入知识产权的高端业务。然后还需要紧跟时代步伐，一方面随时掌握知识产权内涵和外延的变动（比如在法律对知识产权入股的规定，互联网的知识产权保护等），与国际接轨，另一方面学会现代科技，文理兼修（zhuanli代理要求理科），就能把业务做得更精、更好。

作者简介

余西波：行业和企业经历丰富的法律人，好文、博物、懂IT的理工男。

重庆向道律师事务所副主任,国际注册管理咨询师,机械工程师,计算机系统集成项目经理。5年机械、电子、汽摩等制造业技术及管理经历，8年计算机、网络、安防、智能化等高新技术企业的开发及创业经验，10年金融、商贸、农业、房地产、旅游、咨询等现代服务行业的丰富阅历。对合同、企业及知识产权方面的法律服务有所研究。