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向道有法168丨挂靠后,实际施工人能否向发包人主张工程款?
向道有法168丨挂靠后,实际施工人能否向发包人主张工程款?

向道有法168丨挂靠后,实际施工人能否向发包人主张工程款?

  • 所属分类:向道讲坛(律师原创)
  • 发布日期:2020-06-10
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挂靠后,实际施工人能否向发包人主张工程款?

——作者:罗晓平 律师






实践中存在很多建设工程挂靠后,实际施工人能否向发包人主张工程款的问题。


一、何为实际施工人、挂靠?


1、实际施工人:实际施工人主要是指转包、违法分包合同中的承包人,是转包、违法分包合同的相对人。


2、挂靠:根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第9条规定,挂靠的表现形式主要有如下几种:(一)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程;(二)资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程;(三)不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条:“本办法所称挂靠,是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。” 


    3、挂靠后合同效力:《合同法》该法第二百七十二条规定,禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

     《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定,建设工程施工合同没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的,认定无效;第四条规定,承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。


二、能否向承包人主张工程款?


(一)根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”


(二)不具有资质的实际施工人(挂靠施工人)挂靠有资质的建筑施工企业(被挂靠人),并以该企业的名义签订建设工程施工合同,挂靠实际施工人可以依据与被挂靠施工企业之间签订的内部挂靠协议通过被挂靠施工企业向发包人提出相应的工程价款支付主张;如被挂靠施工企业怠于向发包人主张工程价款的,则挂靠实际施工人也可依据《合同法》第七十三条的规定提出有关的代位权之诉以保障自己的权益,此时法院原则上应当追加被挂靠人为诉讼当事人,发包人在欠付工程款范围内承担给付责任。


综上,实际施工人可以在一定条件下可以突破合同相对性原则向发包人主张权利,一般只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时,才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任,不可以随意扩大发包人责任范围。



三、未取得规划许可证的情形下签订的施工合同无效

法律依据:《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二条:“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由,请求确认建设工程施工合同无效的,人民法院应予支持,但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理,并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的,人民法院不予支持。”

根据该条规定可以得知建设单位没有取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证会直接影响到工程后续的相关证件无法办理,当然也无法取得竣工备案,表明即使该工程建设完成,亦属于违法建筑;但是有一个补充规定就是在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续,建设工程施工合同有效。

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