民法中公序良俗原则及其适用情形
——向道律师：李鑫
黄某和蒋某于1963年结婚，但妻子蒋某一直未能生育，后来只能抱养了一个孩子。1994年，黄某认识了张某，并于次年同居。1996年年底，黄和张公开租房同居，并以“夫妻”名义生活，依靠黄的工资（退休金）及奖金生活，并曾经有过共同经营行为。在黄即将离世的日子里，张某面对旁人的嘲讽，坚持以妻子的身份在黄的病床边照料。黄于2001年4月18日立下遗嘱：“我决定，将依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区一套住房售价的一半（即4万元），以及手机一部遗留给我的朋友张某一人所有。我去世后骨灰盒由张负责安葬。”4月20日，黄的这份遗嘱在公证处得到公证。2001年4月22日，黄去世，张根据遗嘱向蒋索要遗嘱中涉及的财产和骨灰盒，但遭到拒绝。张遂向人民法院提起诉讼，请求依据继承法等相关法律的规定，判令被告人蒋某按遗嘱履行交付义务，同时对遗产申请诉前保全。自2001年5月17日起，一审法院经4次开庭审理后，于10月11日作出判决，认为：尽管《继承法》中有明确的规定，且本案中的遗赠也是黄的真实意思反映，但黄将遗产赠送给“第三者”违反了《民法通则》第7条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”的规定，故法院驳回了原告张某的诉讼请求。张某不服一审判决提起上诉。最终，二审法院判决维持原判，法院认为，根据相关政策规定，抚恤金是死者单位对死者直系亲属的抚慰，黄死后的抚恤金不属于他的个人财产，亦不属于遗赠财产的范围；黄的住房补助金、公积金属夫妻共同财产，而黄未经蒋同意，独自对夫妻共同财产进行处分，侵害了蒋的合法权益。故法院依法驳回张某的上诉，维持原判。至此，全国关注的“二奶”遗赠案落下帷幕，该案也成为中国公序良俗第一案。公序良俗是“公共秩序”和“善良风俗”的缩写，起源于罗马法，被法国、日本等大陆法系国家以及我国澳门和台湾地区民法所沿用。在德国民法中，与公序良俗相当的概念是善良风俗。在英美法中，与此类似的概念则是公共政策。我国《民法通则》未规定公序良俗原则，而只是在第7条提了一个“要遵守社会公德”，有学者认为这也算是说明我国已承认公序良俗原则，因此，在案例中直接使用该原则引起了极大的轰动，也得到社会大众的普遍认可。最新修订的《民法总则》第八条、第十条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”，故而正式确定了公序良俗原则。公序良俗原则要求法律行为不得损害国家利益、社会经济秩序和社会公共利益，并且符合社会公德、商业道德和社会良好风尚。公序良俗原则的作用主要是填补法律漏洞，克服法律局限性。公序良俗作为一个弹性条款，不仅是规范法律行为的准则，也是适用于整个民法的基本原则。公序良俗是配合各种具体的法律规则对民事活动起调控作用。公序良俗原则性质上属于授权性规定，目的是在遇有损害国家利益、社会公共利益和道德秩序的行为，而又缺乏相应的禁止性法律规定时，法院可以直接适用公序良俗原则判定该行为无效，但在直接依据公序良俗原则进行裁判时应审慎适用，不宜做不合法律的扩大解释。（一）法律行为损害正常的家庭关系秩序。如双方离婚后约定禁止一方当事人生育，约定断绝亲子关系，夫妻在离婚时约定禁止任何一方在离婚后再婚，订立劳动合同限制劳动者在几年内不得结婚、生育的合同等。（二）法律行为违反有关收养关系的规定。如收养人和送养人在达成收养协议时约定送养人收取一定的报酬。（三）法律行为违反性道德的行为。如有偿性服务合同等。（四）法律行为违法合同的平等、自愿、合法原则。如为了使他人欠自己的非法赌债得以偿还，通过虚构债权债务并订立借贷合同（赌债偿还合同），试图将赌债合法化。（五）法律行为贬损人格尊严和限制人身自由。如在雇佣合同中规定不准雇员外出；或规定离开商场、工作场地，需要搜身等。（六）法律行为限制职业选择自由，如在合同中规定不准另一方选择任何合法的职业。（七）法律行为违反公平竞争。如拍卖或招标中的串通行为，数个企业互相约定共同哄抬价格、操纵市场等。（八）法律行为违反劳动者保护。如订立生死合同条款，即只要发生工伤事故雇主概不承担责任。约定"工伤概不负责"的条款，严重违反了社会主义公德，应属于无效的民事行为。（九）法律行为诱使债务人违约。如A违背诚实信用原则，故意以高额利益引诱B毁约，从而达到其与B签订合同的目的。（十）法律行为禁止投诉。如在合同中约定，禁止一方投诉另一方的某种违法行为。公序良俗原则在债法中主要运用于判断法律行为的效力，从而作为限制私法自治的工具。所以，如果当事人实施了违反道德的事实行为，则无法适用公序良俗原则。《法律行为与公序良俗》（戴孟勇），《法学家》2020年第1期民法典编纂研究栏目。摘要：法律行为的原因、内容、条件、负担以及当事人的动机等因素违反公序良俗时，不仅各自的表现样态存在区别，对法律行为无效性的影响也不相同。法律行为的原因或内容违反公序良俗的，法律行为全部或部分无效。停止条件违反公序良俗的，法律行为全部无效；解除条件违反公序良俗的，原则上仅解除条件无效。慷慨行为中的负担违反公序良俗的，仅负担本身无效。多方法律行为当事人的共同动机或者单方法律行为当事人的动机违反公序良俗的，法律行为全部无效。我国在编纂民法典时，应当就法律行为的内容、条件、负担和当事人的动机违反公序良俗的情况及其相应的法律效果分别加以规定。
