——作者：皮戈   

网络侵权责任这一案由，本来是为保护知识产权中的著作权而设置的。但是，随着电子商务的出现，网络侵权责任的这“权”，就全面覆盖了知识产权中的著作权、zhuanli权、商标权和商业秘密权，甚至突破传统的原子财产概念，扩展到比特财产权领域（本文暂不涉及，就此打住）。同时，随着大数据、人工智能、云服务等现代数字科技与网络技术的发展，随着电商、微商的流行与普惠，网络侵权责任案件已经变得越来越复杂，网络侵权责任的立法也在法律专家的争辩和当事各方的角力中不断完善。

• 三方

或许我们直观地认为，网络侵权就是利用网络来实施侵权的行为，比如，在网上遥控实施犯罪，黑客入侵银行，通过微信、电子邮件、qq等网络社交工具谩骂他人等。但是，这些都不是法律意义上的“网络侵权”，因为它们都可以在传统的“罪名”或“案由”中找到对应的法条，网络只是实施犯罪或侵权的工具。而“网络侵权”的本质不是利用网络，而是在“网络这个特定的虚拟环境”中的侵权行为，也就是说，是在“网络平台服务商”搭建的“虚拟环境”中实施的侵权行为。即，网络不仅是侵权的工具，更是侵权行为全部，甚至包括所侵犯的“权”也是网络的一部分。因此，网络侵权案件，当事人就从侵权人和权利人这对原、被告方，自然扩展到了第三方。于是，网络侵权责任案件的当事人就变成了三方：网络平台服务商、被诉侵权的网络内容提供人、声称的网络内容权利人，为了叙述方便，下文简称网商、侵权人和权利人。

• 两规则的提出

网络侵权责任是一个新生事物，但法律，特别是法律理论的滞后，让司法机构在网络侵权责任纠纷案件的审理时，只能在传统的侵权责任视角下进行，网商当然地划归了“侵权人”一方，要么作为“协助者”承担连带责任，要么作为“同谋”承担共同责任。网商很冤，国家也不愿意掐灭创新的种子，因此，在制定法律时，立法者就为他们设计了一套“避风港”原则，让子弹飞一会儿。终于，在2010年的《侵权责任法》第三十八条中就及时体现出来了，大意是说，只要网商接到权利人的通知后能及时删除被控侵权的内容，就可以在随后的网络侵权责任纠纷中免责，这就是“网络侵权责任”著名的“通知-删除”规则。

在《侵权责任法》出台的时候，“通知-删除”规则很好用，因为那时的网络侵权责任多是只涉及“著作权”的纠纷，电商还在萌芽中。这时的“内容”很难与财富、财产相对应，即使被删除，对侵权人来说基本上没有损害。但是，随着电商的强大，用户在网络环境中不仅仅是发点文章、超文本等“内容”，更多的是买卖实实在在的产品，而很多产品就涉及到知识产权，按照《侵权责任法》38条的精神，当权利人提出侵权后，电商的手段就是将所谓侵权产品直接下架。这样，电商是不承担责任了，但侵权人就要蒙受巨大的损失。况且，权利人是否有权，侵权人是否侵权还有争议。这时的弱者，就成了侵权人，同时，下架的“产品”多了，电商也要受到损失，于是，在他们的抗争下，《电子商务法》于2018年出台了。在第四十二条、第四十三条中对权利人的通知错误的情形作出了规定，对侵权人的“反通知”也作为了规定，于是在完善“通知-删除”规则上，又形成了“反通知-恢复”规则。即，电商在收到权利人通知后，在删除的同时也要转告侵权人，侵权人若提出反通知，电商在将反通知转告权利人后15日，如果没有收到权利人的起诉或投诉的受理通知，就应该恢复原样。

• 完善

两套规则配合使用，电商利用机器人就可以把这类网络纠纷的责任化于无形，但权利人和侵权人却在这些争斗中陷入了死结，于是，正在修订的《民法典》对于网络侵权责任草案三审稿中，在第九百七十条、第九百七十条之一、第九百七十一条和九百七十二条中作出了明确而详细的规定。有了这样规定，在侵权责任法第三十六条的基础上实现了重大进展，使我国的网络侵权责任规则形成完善的“通知-删除”+“反通知-恢复”的规范体系。

• 争论与发展

但是，很多学者却看到了草案中继续沿用《电商法》中的“15日”这个期限，他们认为这是对“通知-删除，反通知-恢复”规则造成的硬伤，认为这个硬指标容易被恶意投诉人所利用，他们或者利用规则与竞争对手打商战，搞“正当”的不正当竞争，或者利用规则对守法商家进行敲诈。特别是在双11这样的档口，竞争对手可以利用15日的期限，让网络商户“被错过”，犯罪分子伪造一个权利证书，就可以敲诈或谋害守法商家了。因此，有学者呼吁删除“15日”的条件，有学者建议增加一些可以立即“恢复”的条件，重新调整三方的权利与义务，让电商行业处于重新平衡。

附：涉及法条

《侵权责任法》第三十六条：

网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。

网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

《电子商务法》第四十二条　

知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据。

电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。

因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任。恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任。

《电子商务法》第四十三条

平台内经营者接到转送的通知后，可以向电子商务平台经营者提交不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据。

电子商务平台经营者接到声明后，应当将该声明转送发出通知的知识产权权利人，并告知其可以向有关主管部门投诉或者向人民法院起诉。电子商务平台经营者在转送声明到达知识产权权利人后十五日内，未收到权利人已经投诉或者起诉通知的，应当及时终止所采取的措施。

《民法典》草案三审稿第九百七十一条

网络用户接到转送的通知后，可以向网络服务提供者提交不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据。网络服务提供者接到声明后,应当将该声明转送发出通知的权利人，并告知其可以向有关部门投诉或者向人民法院提起诉讼。网络服务提供者在转送声明到达权利人后十五日内，未收到权利人已经投诉或者提起诉讼通知的，应当及时终止所采取的措施。